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والأساس في عدم الضمان « إذن المجني عليه » حيث يسقط هذا الإذن العقوبة التي يستحقها المتعدي سواء كانت العقوبة قصاصا أو دية.

• دلالة السنة: دلت السنه النبوية على مسئولية الطبيب عن جنايته بعموم النهي عن الضرر فقد روى الإمام مالك في الموطأ أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: « لا ضرر ولا ضرار ».

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• دلالة العقل: استدل العلماء على تضمين الطبيب إذا أخطأ أو تعدى مما أمر به العقل، فقد جعلوا حكم الطبيب في هذه الحالة كالجاني المتعدي بجناية، فكما يضمن الجاني سراية جنايته وخطئه فكذلك الطبيب يضمن سراية ما تسبب به.

يعتبر هذا الموجب من أشنع موجبات المسئولية الطبية بعد العمد، وذلك أن الطبيب الجاهل قد أقدم على نفوس المرضى وأرواحهم بما فيه تغرير ومخاطرة كما أن المتطبب لم يحصل على أذن من المريض بعلاجه، وبذلك يكون المتطبب قد جمع بين أمرين محرمين، يكفي واحد منهما في تضمينه ومعاقبته. وقد أتفق الفقهاء على تضمين الطبيب الجاهل ما تسبب في إتلافه وتغريره بالمريض.

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